Jornadas y CongresosNúmero 14 - diciembre 2019

La perversión social del derecho penal

VI JORNADAS DE LA EOL SECCIÓN LA PLATA: INTERPRETAR LA VIOLENCIA, 2 de noviembre de 2019

 

Juan Pablo Mollo

 

1.La célebre obra La división del trabajo social es la tesis doctoral de Durkheim -publicada en 1893-, donde construye el basamento de su teoría sociológica del castigo, concebido como representante de la “conciencia colectiva”, en un proceso que expresa los valores sociales. Un acto resulta criminal y provoca el castigo cuando viola el código moral definido por la conciencia colectiva.Así, la solidaridad social como fenómeno moral es simbolizada por las reglas jurídicas, que son sus efectos sensibles. (1) Tal basamento antropológico de la conciencia colectiva, elimina una oposición entre la ley jurídica y la ley subjetiva,  unificadas en “La”  ley de la cultura.

Posteriormente, en Reglas del método sociológico, de 1895, Durkheim escribe unos párrafos notables sobre la criminalidad, que constituyen su visión no patológica del crimen. Contrariamente a las explicaciones positivistas de la criminología de su época – que no dudaban del carácter mórbido del crimen-, su concepción social lo lleva a concluir en la utilidad del crimen. Lo normal es, sencillamente, que haya criminalidad. Y al descargar su reacción reguladora sobre el crimen, el derecho penal consigue mayor respeto a la autoridad y la conformidad a las normas sociales. (2)

2- Existe un abismo entre la Ley simbólica y el poder real de castigar: una cuestión es el valor abstracto de la pena, y otra muy diferente son las formas del castigo con su manifestación de poder a través del gobierno de la penalidad. La “sociedad” no castiga al infractor -como pensaba Durkheim-, sino que delega ese poder en un sistema muy discordante con la solidaridad social. El derecho penal no se enmarca en una práctica transparente abocada a la búsqueda de la verdad y el control del delito, ya que el poder punitivo del que forma parte, no opera a partir de las infracciones, no ejerce su dominio con el código penal, ni se orienta por el sujeto de derecho para decidir la responsabilidad de quien ha seleccionado. La penalidad real tiene una íntima vinculación con el poder y la política, no con los valores sagrados que mantienen la cohesión social.

El derecho penal no expresa la conciencia colectiva sino que actúa patológicamente a través de la criminalización racista de sectores sociales. Y si bien puede fundamentar el proceso, no puede legitimar un sistema evidentemente desigual. Encarcelamientos por status, persecución de un segmento social e indulgencia con delitos en la esfera del poder etc. demuestran que la ley es selectiva y arbitraria. Así, el castigo en lugar de orientarse hacia la responsabilidad y la normatividad social, produce resentimiento y deterioro subjetivo.

Es preciso advertir que la ley dela convivencia es una ficción ético-social y jurídica, pero no es penal, que con sus figuras y tópicos de la justicia, oculta un insensato ejercicio del poder punitivo regido por la atribución de peligrosidad. Incluso, en los extremos, el poder de castigar se desborda y entra en “estado de excepción” donde siempre se muestra atacado, para justificar su reacción paranoide y destructiva frente al enemigo, prescindiendo del estado de derecho.

3- Acertadamente Durkheim pudo distinguir al derecho penal “represivo”del derecho civil “restitutivo”, (3) pero se equivocó al sujetarlos con la moral y la solidaridad social. La regulación de los conflictos en la vida corriente la hace el derecho civil (desde antes del nacimiento hasta después de la muerte). El derecho penal es un modelo de decisión vertical con la victima confiscada (y por lo tanto, no es un modelo de solución de conflictos entre partes; y la judicialización creciente como solución de gestión frente a los grandes problemas sociales,revela su ineficacia). En todo caso, el derecho civil puede acercarse al ideal de la sanción normalizadora de Durkheim, revalorizada dudosamente por Lacan, en 1950, con la noción de “asentimiento subjetivo del castigo”.(4) Sin embargo, este modelo fracasa rotundamente en el salto al derecho penal,que en su ejercicio de poder no representa ninguna forma de significación ni de justicia social.

Al plantear al derecho penal como la materialización de la conciencia colectiva, Durkheim omitió un análisis sobre el poder punitivo (que luego realizaría magníficamente Foucault). El objetivo del sistema penal es la contención de la marginalidad económica en nombre de la seguridad ciudadana. Y el volumen de detenidos se justifica con un silogismo legal pero no depende de los delitos cometidos.

Finalmente, si bien el castigo está relacionado con la ética (alrededor de la culpabilidad y la responsabilidad para que un sujeto pueda ser punible), el secreto del derecho penal es la venganza irracional (cuando opera al margen de la igualdad que pregona como semblante). La perversión es la patología de la ética, cuyo paralelo en el ámbito jurídico se aloja en el derecho penal.

 

Notas

1-Durkheim, É. Reglas del método sociológico. Ed. Losada. Pág. 119

2-Durkheim, É. De la división del trabajo social. Ed. Libertador. Pág. 67

3-Durkheim, É. De la división del trabajo social. Ed. Libertador. Pág. 78

4- Lacan, JA. Escritos I. ED. Siglo XXI. Pág. 118

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

*